奇迹私服 网络游戏“私服”行为的刑法规制侵犯著作权罪

霍梅尼 华东政法大学经济学院硕士研究生

内容摘要：网络游戏“私服”行为是我国较为常见的网络犯罪行为。 社会危害性极大，会损害游戏开发商、运营商的相关合法权益，也会影响游戏玩家的信息安全、财产安全等相关利益。 如果不能保证这一点，将会给我国网络游戏产业的发展带来不良后果，因此刑法规定是必要的。 网络游戏“私服”的行为本质上是为了盈利。 未经著作权人授权或者许可，复制、传播他人享有著作权的网络游戏软件的行为，符合刑法第217条“侵犯著作权罪”的构成要件，应当予以追究。确认为“侵犯著作权罪”。

关键词：网络犯罪、网络游戏、自诉、侵犯著作权犯罪法律法规

近年来，我国网络游戏产业发展迅速。 游戏产业已成为社会主义文化事业的重要组成部分，网络游戏产业对国民经济发展的贡献也日益加大。 2020年，我国游戏用户规模突破6.6亿，中国游戏市场实际销售收入2786.87亿元，同比增长20.71%。 “游戏出海”规模进一步扩大。 自主研发游戏海外市场实际销售收入达154.5亿美元，同比增长33.25%，国际化水平进一步提升。 然而，随着网络游戏的繁荣和发展，网络游戏“私服”的问题也相继出现。 网络游戏“私服”行为往往以团伙犯罪形式发生，且涉案金额巨大，极大损害了游戏开发商、运营商和玩家的利益，破坏了我国网络游戏市场的管理秩序，并具有很大的社会危害性。 因此，相关监管部门经常对侵犯知识产权的“私服”采取严厉打击措施。 而随着我国不断加强知识产权保护，近年来不仅涉及网络游戏“私服”行为的民事侵权案件有所增加，刑法规制的刑事案件数量也随之增加。也保持在高位。 事实上，我国并没有明确的刑法法规来规范网络游戏私服的行为。 因此，不少学者提出，是否有必要将网络游戏私服行为升级为刑法手段进行规制？ 如果用刑法来规制，如何定性、如何定罪、如何定罪，一直是理论界和实践界争论的问题。

一、网络游戏“私服”刑法规制的必要性

（一）网络游戏“私服”行为特征分析

对于“私服”的定义，我国目前还没有官方、权威的解释。 目前，官方最高的解释来自于《关于对“私服”和“插件”开展专项管理的通知（以下简称《通知》》）中对“私服”的定义：“一种服务未经许可或授权。 、破坏他人合法发表并享有著作权的网络游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡、运营或者链接运营合法发表的网络游戏作品并获得他人版权，从而谋取利益 对于“私服”的非官方定义有不同的看法，可以概括为：通过非法手段获取网络游戏服务器程序或源程序，然后私自架设在服务器上。 他们还向游戏玩家提供客户端程序，私自运营非法游戏，以取代游戏运营商的地位，获取利润。

网络游戏软件是受版权法保护的计算机软件，主要由服务器和客户端组成。 合法的网络游戏运营是由游戏开发商单独运营，或者游戏运营商经开发商授权或许可，将游戏的服务器程序存储在满足运行和性能条件的计算机服务器（硬件）中，然后将游戏给客户端。 终端程序发布至官网，玩家可以免费下载安装到自己的电脑设备终端上。 玩家从客户端登录网络游戏，通过互联网实现服务器与客户端之间的双向数据传输，从而实现在虚拟环境中的游戏娱乐活动。 运营商一般享有网络游戏软件的独占许可权、控制权和收益权。 他们可以决定游戏规则，控制和运营游戏，并垄断从游戏软件中获得的经济利益。

案例一：《永恒之塔》游戏软件由韩国某游戏公司制作，并授权上海数龙科技有限公司在中国大陆发行和运营。 被告人李某以营利为目的，未经著作权人许可，通过非法途径获取“永恒之塔”服务器程序，后与方某、施某合谋，共同搭建、运营名为“永恒之塔大师服务器”的在线私人服务器游戏，通过向游戏玩家出售网络游戏装备、授予玩家权限、跳槽等方式赚取利润。

从案例1可以看出，网络游戏“私服”的行为与正常的游戏操作相对应。 网络游戏“私服”行为者在未经著作权人授权许可的情况下，会通过各种合法或非法手段获取游戏服务器程序。 在自己的服务器上架设并运营，然后向玩家提供客户端程序奇迹私服，实现私服游戏的非法运营和盈利。 可见，游戏软件的服务器程序是关键。 它直接关系到游戏软件的运行权和控制权。 这不仅是开发商、运营商极力保护的核心技术，也是“私服”行为者千方百计窃取的核心技术。 “金钱树”。

综上所述，网络游戏“私服”的行为模式主要分为两步：（1）将未经授权、许可获得的网络游戏服务器程序复制并架设在自己的服务器上运行； (2) 为玩家提供进入游戏路径的客户端。 这个客户端可以由参与者私下创建，也可以使用官方服务器客户端直接作为私服使用。 其本质特征是未经授权复制并运行获得的网络游戏服务器程序，并提供客户端程序，是对网络游戏合法运营的“克隆”，即网络游戏盗版。

（二）网络游戏“私服”的社会危害分析

1、网络游戏“私服”行为会损害游戏开发商、运营商的相关合法利益。

首先，对于游戏开发商来说，网络游戏“私服”的行为损害了其版权及相关经济利益。 网络游戏行业的特点是前期开发工作量大、研发周期长。 开发者在网络游戏软件的最初构思、设计、开发、生产、测试​​、检验和最终运营等一系列工作中投入了巨大的资金成本和集体劳动力。 可以说，一款游戏浓缩了整个开发过程。 一个团队甚至一个公司的集体劳动和智力成果因此受到版权法的保护。 然而，“私服”行为者未经开发商授权或许可，窃取他人智力成果牟利，严重践踏开发商版权，损害其应有的经济利益。 其次，对于游戏运营来说，虽然不是游戏软件的著作权人，但却是经过开发商合法授权和许可的，并且已经缴纳了相应的许可费用。 另外，游戏的运营关系到游戏的生命线和商业价值。 后期将投入大量的资金、人力和资源用于网络游戏的运营和口碑流量的积累。 因此，运营商往往要求对网络游戏软件进行独家许可和独家运营。 正确的。 但“私服”的非法侵权不仅挪用了其客户资源，还影响了其产品声誉，使运营商蒙受巨大损失。

2、网络游戏的“私服”行为使得游戏玩家的相关利益得不到保障。

由于“私服”游戏未经国家监管部门审核批准，往往没有专业人员专门负责维护和测试，这导致“私服”游戏系统存在较大的不稳定、服务器瘫痪、玩家数据等问题。损失。 此类事件时常发生，很容易导致玩家信息安全得不到保障，甚至面临泄露风险。 此外，由于“私服”行为本身就违法，很多“私服”运营商为了牟取暴利，往往逃避调查。 筹集到一定资金后，他们会半途携款逃跑，使游戏玩家的财产安全得不到保障。

三、网络游戏“私服”行为将对我国网络游戏市场管理秩序产生负面影响，阻碍我国网络游戏产业发展。

首先，网络游戏“私服”行为会破坏我国网络游戏市场的管理秩序。 在我国，所有上市运营的网络游戏软件都必须事先经过监管部门的审核批准。 但私自运营的“私服”游戏并未经过相关部门的审核和监管，其使用的技术和内容可能涉嫌违法，逃避我国相关监管工作。 特别是一些“私服”运营商私自从境外架设服务器，在境内引入国外私服游戏，这也会涉及国家安全和信息安全问题，可能对整个信息产业和社会秩序造成严重不良后果。 其次，网络游戏的“私服”行为往往以团伙形式实施。 参与犯罪的人员众多，形成了分工明确的灰色产业链。 涉案金额巨大，相关受害人众多。 其中，游戏开发商和运营商损失尤为严重。 。 单纯依靠民事和行政手段很难达到威慑性规定。 这些“私服”行为如果不严惩并追究其刑事责任，将会蔓延成不良发展之势，严重扼杀我国游戏企业的创新和积极性，给我国网络带来打击。 游戏产业的发展。

综上，网络游戏“私服”行为将损害游戏开发商、运营商的相关合法权益，造成严重损失； 也会使游戏玩家的信息安全、财产安全等相关利益得不到保障； 此外，逃避我国相关监管部门的审查和监管，将涉及信息安全和技术安全问题，将对我国网络游戏产业和信息产业的发展产生不利后果。 这些“私服”行为如果不严惩并追究其刑事责任，将会蔓延成不良发展之势，严重扼杀我国游戏企业的创新和积极性，打击我国网络游戏产业的发展。 因此，网络“私服”行为的社会危害性如此之大，有必要通过刑法对其进行规制。

二、网络游戏“私服”认定为“侵犯著作权罪”的分析

由于我国尚无明确规制网络游戏“私服”行为的刑法，因此对于应以什么罪名来认定和规制网络游戏“私服”行为，意见颇多。 （一）有人认为应认定为“销售侵权复制品罪”。 这种说法未能清晰地理解“私服”的行为特征。 “私服”并不是简单地通过高价出售侵权游戏软件来盈利。 它涉及复制游戏软件，然后将其私下托管在自己的计算机上。 在服务器上私下操作。 主要通过采用会员制，或者在游戏运营过程中向玩家提供点卡、装备等并向玩家收取费用来赚钱。 因此，这个说法是有问题的。 （2）有人认为应认定为“非法经营罪”。 虽然《通知》明确将“私人服务器”界定为非法网络出版活动，但根据《最高人民法院关于具体应用法律若干问题的解释》第十一条，将其定性为“非法经营罪” 《关于审理非法出版物刑事案件》的规定：“网络游戏“私服”的行为更符合《非法出版物解释》第三条规定的行为模式，应作出更具体的规定。第十一条作为安全网条款，在实践中的适用应始终保持严格和限制的态度，防止出现过度滥用和笼统定罪的倾向（三）。也有意见认为应认定为“侵犯商业秘密罪”，该观点中争议较大的一点是游戏软件的服务器程序是否属于商业秘密。 （四）主流观点和主流司法判决均认为，依据刑法第217条规定，该案属于“侵犯著作权罪”。 笔者还认为，网络游戏“私服”的行为应认定为“侵犯著作权罪”。 虽然还存在一些争议问题，但与其他犯罪相比，网络游戏“私服”行为更符合“侵犯著作权罪”的定义。 下面对构成要素进行分析。

（一）网络游戏“私服”行为是否属于刑法规定的“复制行为”

1、网络游戏“私服”内的复制行为符合刑法规定的“复制行为”

根据刑法第217条，我们可以知道，刑法只保护著作权人的复制权、发行权，并要求行为人谋取利益，违法所得数额至少要满足“较大数额”。 “在他被定罪之前的标准。 那么刑法上的“复制”该如何解释呢？ 它与版权法中的“复制”含义相同吗？ “私人服务器”中的“复制行为”是否符合刑法中“复制”的规定？

根据法律解释的一般原则，在立法机关没有特别指示的情况下，法律制度应对同一概念和行为保持一致的理解。 换言之，在立法机关没有对刑法第217条“复制”的含义作出专门解释的情况下，刑法中“复制”的含义应与刑法中“复制”的含义保持一致。著作权法。 我国著作权法新修订之前，“复制”的含义被定义为“以印刷、复制、拓印、录音、录像、转录、复印等方式将作品制作一份或者多份的行为” ”。 当时还仅限于狭隘的认识。 所列的“抄袭”行为都是传统的抄袭方式，需要有形的重复生产。 网络游戏的“私服”行为虽然在复制方式上与传统的复制方式不同，但它是行为者将自己经过电子数字处理得到的服务器端程序存储在硬件（服务器）中进行复制。工作。 其本质是将作品相对稳定地固定在有形的物体上，让公众能够感知和理解其内容。 因此，“私服”行为人的“复制行为”符合刑法规定的“复制”行为。 值得注意的是，考虑到当前互联网数字化的发展，2020年修订的新法重新定义了复制权的含义，增加了作品“数字化”复制的形式，可以更灵活地涵盖“复制权”。未来新型网络犯罪中的“私人服务器”行为和数字复制行为。

2、行为人获取服务器程序的方式不影响对其复制行为的判断

在实际的“私服”案件中，行为者会通过盗窃、破解技术保护措施等非法手段获取服务器端程序。 但也存在行为者通过购买或间接获取等合法手段获取服务器端程序的情况。 有学者认为，如果行为者直接利用间接访问服务器程序进行操作，就不存在复制行为。 它认为复制是“制作”作品或作品的一部分的一份或多份副本。 行为者并不是从版权人那里复制，而是直接输入别人获得的现成的服务器程序。 使用意味着仅使用盗版软件，而不是复制它。 笔者对此持否定意见，认为这种观点忽略了“私服”行为的本质，​​即无论行为者如何获取服务器程序，最关键的行为是在自己的设备上架设服务器程序。拥有服务器并运营它。 只要演员在自己的服务器上安装服务器程序，设备就会以数字方式传输和存储该程序。 这种设置和安装的行为本质上是一种复制行为。

案例二：曹某未经《全民奇迹》游戏著作权人和运营商授权，利用互联网下载《全民奇迹》游戏客户端和服务器程序，并将服务器端程序部署到自己的服务器上。 之后，通过修改服务器和客户端配置，将客户端程序上传到QQ群，并生成下载链接上传到网络供玩家下载。

从案件中可以看出，曹某通过互联网下载获取了该游戏的服务器程序。 获取渠道可以说是合法的。 不过，即便他是合法获得的，他仍然需要通过服务器作为媒介来运营和运营游戏。 经审理，法院还认定，在自己的服务器上架设服务器程序的行为本质上属于复制行为。 因此，无论行为者的获取方式是否合法，复制的本质都是指在自己的服务器上架设服务器程序的行为。

3、行为人修改服务器程序是否也构成复制？

现实中，私服演员获得服务器程序后，为了掩盖真相或吸引玩家，往往会对源程序进行轻微修改，如名称、美术、音乐、剧情、人物、玩法等游戏资源。 进行调整，为玩家提供更新且更好的用户体验。 对此，行为人往往以私服游戏与原游戏程序不同、在私服游戏中进行了再创造、智力成果等为由，规避刑法的规定。 笔者认为，私服行为者对游戏程序的修改是否仍构成“抄袭行为”，关键在于私服游戏是否与正版游戏实质相似。 这也是法院在很多实际案件中所采取的做法。

案例三：朱某修改了《龙八部》游戏源代码，然后私建《龙八部》私服游戏进行运营。 经认定，《龙八部》游戏私服与朱某使用的正版游戏服务器程序存在实质性相似性。

虽然在案例3中，朱修改了原来的游戏程序，并加入了自己的智慧，但与原来的程序有所不同。 但这并不意味着只要稍有不同，就不构成“抄袭”，否则很多稍加修改的行为就会逃脱刑法的规制。 因此，法院的做法是通过司法鉴定对两款游戏进行比较，看其是否存在实质相似。 只要实质上相似，“抄袭”行为就成立。 本案经认定，朱某使用的《龙八部》游戏私服与正版游戏服务器程序基本相似。 因此，法院也认定其实施了“复制行为”，属于侵犯著作权罪规制的行为。 另一方面，如果私服游戏与正版游戏不具有实质相似性，即私服行为者确实对正版源程序进行了实质性修改，则不视为抄袭，不构成盗版罪。侵犯版权。 但由于未经著作权人许可而进行了修改，且修改后不只是自己使用，而是投入运营以营利，这就侵犯了著作权人的修改权和著作权。保护作品的完整性，侵权行为应通过版权法追究。 责任。 因此，“实质相似”的关键判断不能单纯依赖任何一方的片面言论或法官的主观判断。 一般情况下，法院会请专门的司法鉴定机构出具鉴定报告。

（二）网络游戏“私服”行为是否属于刑法规定的“传播行为”

1、网络游戏“私服”行为人通过互联网或者其他方式向玩家提供游戏客户端的行为，属于刑法规定的“传播行为”。

案例四：张某某以营利为目的，私自创建游戏服务器，通过复制上海树龙科技有限公司运营的《千年3》网络游戏的软件程序和内容，开设私服游戏《温柔》。未经版权人许可。 《千年》，并通过自有互联网网站推广《千年温柔》网络游戏，同时为游戏玩家提供《千年温柔》网络游戏客户端程序的下载，供网络游戏玩家下载和使用。注册使用。

从案例4可知，网络游戏“私服”中的发布行为是指通过私服网站或者其他方式向玩家提供可以进入私服游戏路径的客户端的行为。 因此，判断网络游戏“私服”行为是否构成侵犯著作权罪的另一个重要行为模式是“私服”行为人的上述行为是否属于刑法规制的“传播行为”。 由上可知，一般情况下，刑法中“传播”的含义应当与著作权法中“传播”的含义一致。 著作权法中的发行是指通过出售、捐赠等方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。 这意味着仅通过转让作品有形媒介的所有权来向公众提供作品。 至于通过互联网进行网上传播，供公众浏览、阅读、使用或下载，亦即所谓的“网上发行”。 著作权法还设计了“信息网络传播权”。 因此，著作权法既然规定了“发行权”和“信息网络传播权”，就意味着两者是有区别的。 “通过互联网传播的行为”不能简单地定义为“传播行为”，否则“信息网络传播权”就没有存在的必要。 顺着这个逻辑回到对“私服”行为的分析，我们会发现“私服”行为者向玩家提供客户端的行为实际上是一种通过信息网络传播作品的行为，并不属于“传播行为” “刑法意义上的。 问题。 因此，针对这一问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》规定，传播他人计算机软件的，通过信息网络向公众公开的其他作品，应当认定为刑法第217条规定的“复制、传播”。 《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“流通”包括总经销、批发、零售、信息网络传播、租赁、展览、销售等活动。 因此，根据相关司法解释和文件可以看出，网络游戏“私服”行为者通过互联网或者其他渠道向玩家提供游戏客户端的行为属于刑法规制的“传播行为”。

二、侵犯著作权罪中“复制、发行”的正确含义

“侵犯著作权罪”中的“复制、发行”是一个完整的术语，中间没有标点符号，这就产生了法律解释的问题。 这里的“复制和分发”是指“复制或分发”还是“既复制又分发”？ 如果解释为“复制或分发”，则意味着“私服”行为者只要满足其中一项行为条件，就可以受到监管。 如果解释为“既复制又传播”，“私服”行为人需要同时满足两种行为条件，这也取决于刑法规定的范围和强度。 因此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》明确，著作权罪中的“复制、传播”侵权包括复制、分发或同时复制和分发的行为。 。 也就是说，选择最大的监管范围和力度，也能更好地规范实际案件，尤其是分工明确的共同犯罪，只实施“复制”行为，不实施“发行行为”，或者仅实现“分发行为”。 《发行法》不执行《复制法》。

综上所述，有关部门通过司法解释和规范性文件，对刑法意义上的“复制、分发”进行了拓展解释和专项说明，从而实现了对“私服”行为的规范。 但仍有不少学者对此提出批评。 通过司法解释、规范性文件扩大刑法规制范围，违反了法定刑原则。 立法机关应通过修改刑法或者修改刑法来重新定义“复制、分发”。

（三）网络游戏“私服”行为普遍满足营利的主观要求。

侵犯著作权罪的主观要件要求以营利为目的。 同时，《通知》还将“私服”行为定义为营利行为。 对于侵犯著作权罪是否应当保留“以营利为目的”的条件，一些学者持否定态度。 其认为，“以营利为目的”很难判断。 并且也不排除现实中一些行为者从事“私服”行为并不是为了盈利，而是出于好奇、涉猎、测试自己的网络技术等原因。 而且，非盈利性质的“私服”行为的社会危害并不一定比营利性质的小。 也会损害游戏开发商、运营商、玩家的相关合法利益，对我国网络游戏产业的发展产生负面影响。 造成不良影响，但“以营利为目的”的主观要求会让这些人逃脱刑法的规制。

笔者认为，“以营利为目的”的主观要件应当保留。 建立在线专用服务器游戏并不意味着它完全是零成本。 玩家需要竭尽全力获得他人的服务器程序并向玩家提供客户程序。 如果官方客户计划不兼容，他们也需要投资。 发展成本。 此外，肇事者通常通过建立网站或向某人宣传它来吸引更多的玩家。 建立专用服务器后，需要经营，定期更新和维护游戏，这需要肇事者投入大量时间。 ，成本和人力。 实际上，长期以来已经形成了专业游戏专用服务器黑色生产链，可以分为：Head（源代码泄漏器） - 中间人（客户端版本处理器和卖家） - 代理（专用服务器构建器和操作员） - 促销平台（主要用于网站促销，专用服务器促销网站） - 最后是玩家组。 因此奇迹私服，实际上，绝大多数“私人服务器”都是盈利的，并且由于已经形成了相对成熟的工业链，因此肇事者会分裂其劳动和合作，通常涉及大量非法收益。 至于确定目的条件的困难，作者认为在在线环境中收集相关证据更容易。 由于演员通过互联网与玩家互动，因此如果没有使用网站和电子交付平台，他们就无法做到。 他们经常在相关网站或游戏上发布游戏产品，例如会员卡，游戏优惠券，游戏礼品包，游戏工具等，或发布广告页面和广告视频以收集广告费。 此外，可以使用聊天记录，电子交付记录，银行转让等。演员，玩家和广告商之间都可以用来证明利润促进目的的性质。 因此，只要任何证据可以证明肇事者具有非法收益，就可以证明他的盈利目的。

总而言之，作者认为，在线游戏的“私人服务器”的行为本质上是指在未经版权所有者授权或许可的情况下复制和分发受版权保护的在线游戏软件的行为，该软件所有者符合犯罪的客观要求侵犯版权。

结论

在线游戏“私人服务器”的行为是指演员的行为，未经在线游戏软件版权所有者授权或许可，获得在线游戏服务器程序或源程序，私下设置服务器程序或提供客户程序向游戏玩家进行计划，并私下操作非法游戏，以取代游戏运营商的位置和寻求利润的行为。 本质上，它是在未经版权所有者的授权或许可的情况下复制和分发其他人的版权在线游戏软件的行为，这符合刑事第217条中“版权侵权犯罪”的客观要素法律。 但是，实际上，“侵犯版权犯罪”中“复制和分布”的概念和条件关系仍然是有争议的问题。 尽管相关部门已经发布了相关的司法解释和规范文件来解决该问题，但由于较低的水平和相关的解释扩大了刑法法规的范围，因此许多学者批评它违反了犯罪和惩罚的合法性原则在刑法中。 随着我国互联网技术和数字技术的持续发展，以网络形式侵犯知识产权的新犯罪将继续出现。 将来，在应用刑法进行监管时会出现更多问题。 为了回应我国为加强知识产权保护的努力，建议立法机构应修改刑法或修改刑法，重新定义与知识产权保护有关的犯罪。

资料来源：“上海法律研究”系列第12卷，2021年（上海法律协会知识产权法研究协会的收集作品）